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    无论是海关对于查扣的过境货物是否构成商标侵权的认定，还是商标权利人起诉后法院对该情况是否构成商标侵权的判定，都仍然存在争议。

　　由于过境的货物有可能在初始国和目的国均不构成侵权，但却可能存在在中国中转、转运时，与他人已经在中国注册的商标构成相同/类似商品上的相同/近似商标，从而有可能构成《商标法》第五十七条所规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”或“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”的情形。但在判断过境货物是否确实符合《商标法》第五十七条前两款所规定的情形，需要考虑以下两个问题：

　　1、在过境货物上使用与已注册商标相同/近似商标，是否构成“商标使用”

　　无论是《商标法》还是《商标法实施条例》，对何为“商标使用”都没有明确的定义，只是以列举的方式列出了一些常见的商标使用的形式，如“用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览”或“或者其他附着物上”。虽然过境货物上使用他人的已注册商标属于在“商品”上使用商标，但《商标法》第四十八条中在列举了一些商标的使用方式后还限定了“以及其他商业活动中”。因此可以推定，上述商标的使用形式均应是在“商业活动中”的使用，若该使用不属于“商业活动”的范畴，则不构成商标侵权所涉及的“商标使用”。

　　以上的推定已经在《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中予以肯定。其第二条称“商标的使用方式有哪些？在商业活动中，使用商标标识标明商品的来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式”。可见，对“商标使用”是需要在“商业活动”范畴中的使用这一认知已经基本没有异议。

　　但过境这一运输环节是否属于“商业活动”的范畴，仍然存在着争论。

　　一种观点将“商业活动”做了较为狭义的理解，即“商业活动”仅是指市场销售、宣传等公开的、直接面向消费者的行为。基于此，运输环节便不在“商业活动”的范畴内，所以此种观点也就认为过境的货物由于没有被投放进入市场销售，从而不构成商标法所称的“商标使用”，也就不应该被认定为侵犯商标权利。

　　另一种观点将“商业活动”做了较为广义的解释，即“商业活动”应该包含从生产、运输到宣传销售的整个流程的每一个环节。基于此，运输便被囊括进了“商业活动”的范畴，所以临时过境作为运输中的子环节就构成了商标法所称的“商标使用”，从而应该被认定为侵犯了商标权利。

　　上述的分歧不仅存在于我国的不同地区，也同时存在于其他不同的国家和地区。

　　2、在过境货物上使用与已注册商标近似的商标，是否会“导致混淆”

　　混淆的成立基于相关公众的认知。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，《商标法》中规定的“相关公众”是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。这就是说，《商标法》规定的相关公众包括两部分：一是与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者，即最终消费者；二是与商标所标识的某类商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。

　　对于纯粹过境的货物，会接触到它的公众包括运营人、承运人和海关负责查验的工作人员，这些人可以肯定的认为不是“消费者”，但他们是否属于第二类与商品或服务的“营销有密切关系的其他经营者”，对这个问题的认识，基于上述对运输是否属于“商业活动”的认识的不同，也产生了分歧。

　　认为运输不属于“商业活动”的，则不会认为“运营人、承运人”是与“营销有密切关系的其他经营者”。因为这些与运输相关的人员，与“营销”没有密切关系。

　　而认为运输属于“商业活动”的，则会认为接触到纯粹过境货物的人员就是其相关公众。若这些运营人、承运人在运输过程中，错将运输的货物认为是已备案商标下的商品，那么“混淆”便就此产生，这些过境的货物便属于《商标法》第五十七条第二款所称的情形，因此构成商标侵权。

　　其他国家和地区对此问题的判定：

　　以上的争议，在其他不同的国家和地区也是同样存在的：

　　欧盟认为，“贸易过程中的商标使用”是构成商标侵权的前提，但过境货物没有投入过境国市场的目的，仅是过境事实本身不构成贸易过程中的商标使用。因此，过境的货物不构成商标侵权。

　　而美国则持不同态度。美国法院认为，“商业”本身既包含国内的商业，也包含国际间的商业。虽然货物过境时可能没有明确的买家，但不会改变货物最终还是会进入商业活动中流通的本质。但如果货主可以证明此货物不具有商业性，如是为了私人合理使用为目标，那么则有豁免被判定为侵权的可能。此外，美国法院根据判例法，一直确认过境货物即使不会进入美国市场，但也属于海关法规意义上的“进口”，此类货物仍应受制于海关法规中保护商标的“没收”等边境措施。

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